Definimos “compliance” como el conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción. La ley 27401 ha fijado un nuevo marco normativo en esta materia, que es imprescindible considerar.
Hoy resulta indispensable hablar del cambio de paradigma tanto a nivel nacional como internacional, en cuanto a la ética y el cumplimiento normativo que alcanza a los aspectos más sensibles y estratégicos de toda organización.
En el pasado, esas cuestiones quedaban reservadas a las grandes empresas. Actualmente, con los cambios legales que se vienen produciendo en materia de responsabilidad empresarial, y por la exigencia de las mismas corporaciones (proveedores o clientes de las PYMES), los temas de ética y compliance pasan a ocupar un espacio significativo para éstas.
Compleja tarea la de afinar los instrumentos de acuerdo con los nuevos parámetros de exigencia ética teniendo en cuenta la multiplicidad de realidades disímiles que evidencian las PYMES, que va desde la sociedad unipersonal, las pequeñas empresas y las empresas medianas, pasando por las empresas de familia que, con mayor o menor grado de informalidad, abastecen al mercado local e internacional.
Conspiran contra su desarrollo, su proyección y permanencia en el tiempo, la falta de políticas de promoción a largo plazo, el surgimiento de tendencias innovadoras en la producción de la mano de fuertes cambios tecnológicos y por supuesto la informalidad en el tratamiento de algunas cuestiones que se han tornado vitales para su consolidación y crecimiento, así como los hechos de corrupción y fraude intra y extra societarios a los que no son ajenas.
Toda PYME en algún momento, descubre la importancia de la transmisión de valores y la necesidad de trabajar en la alineación del equipo humano con las mismas perspectivas y concientizar a los recursos, con miras a no apartarse de las normas éticas y jurídicas. Hoy además el riesgo se encuentra en aumento a través del factor reputacional, dramáticamente extendido por la vigencia de las redes sociales y el mayor acceso a la información y antecedentes de cada protagonista del mercado.
Cambios sustanciales en la legislación argentina
En línea con lo hasta aquí enunciado, un punto de inflexión ha sido la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (N°27.401) para delitos de corrupción.
Esto implica un gran desafío para las empresas, las cuales deberán implementar Programas de Integridad adecuados, no sólo para evitar multas y estructurar una defensa sólida, sino también para garantizar la continuidad de los negocios, en un entorno cada vez más regulado y con ambientes de control interno aun inmaduros en nuestro país.
A su vez el desarrollo y aplicación del Plan de Integridad deberá ir acompañado de una verdadera inducción hacia la cultura de cumplimiento, que acredite el involucramiento de todos los miembros de la organización en la prevención del riesgo de comisión de delitos, y generar la confianza de total respeto al cumplimiento normativo y tolerancia cero a actuaciones contrarias a la legalidad o violaciones al código de ética o políticas de actuaciones de la persona jurídica.
Cultura de Cumplimiento (“Compliance”)
Existen concretas herramientas que sirven para prevenir, remediar, reducir y neutralizar los riesgos mencionados al que están sometidas las PYMES.
Esas herramientas se nuclean en el estándar denominado “Buen Gobierno Corporativo” y se nutren de los más altos conceptos de transparencia, profesionalismo y eficiencia, que generan confianza en el mercado y elevan, a mediano y largo plazo, el valor y la competitividad de la empresa.
Esas herramientas funcionan en la práctica como verdaderas guías para el Directorio y el Management, y para el resto de la organización en primer lugar. En paralelo, respecto de terceros ajenos a la propia organización fuertemente ligados a la existencia de cada empresa, como ser proveedores, clientes y organismos de control.
Es por ello que la cultura de cumplimiento apunta a blindar los intereses de los accionistas frente a los conflictos éticos que puedan poner en peligro la sustentabilidad de la empresa en el largo plazo y su rentabilidad a corto plazo, todo ello además de contemplar los eventuales aspectos penales según el caso.
El factor humano.
Todas las prácticas de la empresa, dentro y fuera de su estructura, están fuertemente atravesadas por el factor humano que es el componente que sirve de punto de partida. Son los propios trabajadores y demás integrantes de la empresa los que tienen la facultad de generar una verdadera cultura de cumplimiento ético y legal, amalgamando nada menos que lo correcto con lo conveniente y oportuno.
Pero la cultura de cumplimiento debe provenir o derramar desde los niveles más altos de la organización empresarial, más allá de su tamaño, de manera que los valores éticos asumidos, las políticas dictadas en la prevención de las conductas ilícitas, el cumplimiento de las normas que debe inspirar al negocio per sé, se generen desde la conducción. Son ellos quienes sirven de ejemplo de una verdadera cultura de cumplimiento.
Este comportamiento ejemplar es el fundamento para que se irradie al resto del personal de la empresa y también a los terceros con los que contrata y se relaciona.
Frente al particular y específico escenario en que se desarrolla la actividad de cada compañía, será necesario evaluar a la medida de cada empresa, los riesgos estratégicos, operativos, financieros y de cumplimiento, entre otros, para establecer de qué manera afectará el hecho en cada caso.
Sin dudas, en este esquema la prevención toma un lugar preponderante que contribuye a amortiguar y reducir los costos que el incumplimiento trae a la organización, y especialmente respecto a los hechos de fraude y corrupción.
Dentro del esquema preventivo deben reforzarse las actividades de prevención, a través de actividades de:
- capacitación,
- concientización,
- habilitación de canales seguros para efectuar denuncias,
- campañas de comunicación de valores éticos, destinados tanto al personal de la compañía como a terceros.
Por ejemplo, es muy importante contar con un programa de detección temprana de fraudes y disuasión, investigando el 100% de las denuncias, con sanciones reales efectivas, afectación de los premios y beneficios previstos que se puedan recortar, para luego iniciar las acciones legales, de corresponder, pero siempre utilizando una escala de valoración crítica y su impacto en caso de incumplimiento en términos cualitativos.
La Association of Certified Fraud Examiner en su Reporte a las Naciones 2018, establece una reducción del 50% de pérdidas y detección de fraude en casi la mitad del tiempo, si se refuerzan la revisión de la gestión, la instauración de líneas éticas abiertas a terceros y el monitoreo de datos, además de otros alertas tales como el nivel de vida de los actores u operadores de la compañía que no condice con sus ingresos; dificultades financieras y comportamiento de control excesivo o renuencia a compartir tareas de los responsables.
También es útil revisar el Manual de Naciones Unidas sobre medidas anti corrupción (CNUCC) que enumera las conductas concretas que considera corruptas y en especial su Capítulo III y su definición de corrupción utilizada por Transparency International ”…. abuso de un poder acordado o encomendado, para beneficio privado”, siendo aplicable esta definición tanto en el ámbito público como en el privado.
El Oficial de Cumplimiento
Dentro de este nuevo paradigma, surge la figura del Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer) que evolucionó hasta convertirse en un elemento estratégico del equipo gerencial de la organización, sea a niveles ejecutivos, regionales o locales. Su existencia, análisis y aportes son un claro indicador del lugar que la ética ocupa dentro de la compañía y por qué medios se llega a los objetivos y se hacen las cosas.
Toda empresa debería contar con un programa para cumplir con la legalidad en general y por supuesto, con la legalidad asociada a los riesgos del negocio para no caer en los tipos penales. No se trata de eludir la ley o evitar la sanción per sé, sino de reafirmar toda una cultura de cumplimiento. Donde la infracción o la comisión de un delito sea un hecho eventual y constituya un acontecimiento accidental y la tarea de lograr la exención de pena, sea una consecuencia natural de dicha cultura ética empresarial.
El tamaño no es excusa
Lo cierto es que hoy en día el peso específico y estratégico de las PYMES en la economía global es indiscutible por eso, sus necesidades específicas afloran también en el mundo del “Compliance”.
Cierta inercia argumental considera, el tamaño de la organización o la limitación de los recursos humanos y de los otros, como factor relevante para esquivar la cuestión. Dado el cada vez más numeroso cuerpo normativo y sobre todo las consecuencias de su incumplimiento, no resulta entonces de mucha utilidad escudarse en aspectos de la proporcionalidad entre la gran empresa y cada PYME en particular, para evitar subirse al nuevo paradigma que constituye el “Compliance”.
En verdad, hay otros muchos factores a considerar. La aplicación proporcional de las buenas prácticas de gobierno corporativo a través del “Compliance” estará condicionada por cuestiones propias de cada organización y actividad, además de factores tales como: el tipo de negocio, los mercados donde opera, los proveedores, los entes reguladores y los clientes a quienes destina gran parte de sus esfuerzos.
Habrá entonces que analizar de manera completa el negocio y los riesgos asociados como un verdadero traje a medida para adaptar correctamente sus requisitos y recomendaciones.
Un programa de “Compliance” constituye una finalidad en sí mismo. Por lo tanto, lejos está de ser un mero instrumento. Su valor agregado está dado por su capacidad para promover una cultura organizativa que impulse los comportamientos éticos y el cumplimiento de la Ley. Por esto, su finalidad no se limita a evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial de manera palpable llevándola a los hechos cotidianos.
El “Compliance” llegó para quedarse. Su consecuencia económica además es hacer más rentable la inversión de los dueños, y su derivación patrimonial es resguardar su propiedad.
De esta manera, en un mundo cada vez más complejo desde todas las aristas posibles, es asumiendo un compromiso ético y una cultura de cumplimiento, donde las PYMES verá sensiblemente disminuido su riesgo y garantizada una defensa solida frente a los avatares que trae la gestión integral de las áreas de cada compañía.
*Armando F. Ricci
Abogado (UBA)
Profesor Titular de Derecho Comercial I en la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador.
Ha participado activamente como miembro consultivo en la Cámara de Sociedades Anónimas, y en cámaras binacionales.
Es líder en IDEA de la Red de Gobierno Corporativo.
Experto en Compliance certificado con validez internacional (“International Certified Compliance Practitioners – CIPC”), reconocido por la International Federation of Compliance Associations (IFCA), según el programa diseñado por la Asociación Argentina de Ética y Compliance en la Universidad del CEMA.
Mediador, COGRAME, homologado por el Ministerio de Justicia de la Nación.
MEMBERSHIPS: Cámara de Sociedades Anónimas Miembro del Consejo Directivo / Cámara de Sociedades Anónimas Miembro del Consejo Consultivo Honorario de Asuntos Jurídicos / Club de Abogados de Empresas Vicepresidente Comisión Jr. / International Bar Association / Colegio Público de Abogados de Capital Federal.
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